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CONCESSION – RÉFÉRÉ PRE CONTRACTUEL

Le 27/09/2019

 

 

 

 

Conseil d’Etat, 18 septembre 2019, n°430368

 

 

Précisions sur les moyens opérants devant le juge du référé précontractuel quand le candidat retenu est une personne publique

 

 

Par un arrêt du 18 septembre 2019, le Conseil d’Etat a estimé qu’il revient au juge du référé précontractuel, après le pouvoir adjudicateur, de s’assurer, si on lui demande qu’une offre d’une personne publique à un contrat de concession prend bien en compte tous les coûts directs et indirects. En revanche, cette candidature n'étant pas soumise à la condition de l'existence d'un intérêt public local, le moyen tiré de son absence est inopérant. Par ailleurs, le Conseil d’Etat a également précisé l’application de l’article10 du décret du 1er février 2016.

 
En l’espèce, la communauté de communes du bassin de vie de l'Ile-Rousse, devenue la communauté de communes de l'Ile-Rousse-Balagne (CRIRB), avait lancé une procédure pour concéder le service public de distribution de l'eau potable. La société des eaux de Corse a été informée du rejet de son offre. Mais, alors que le conseil communautaire de la CRIRB avait approuvé, l'attribution du contrat de concession à l'Office d'équipement hydraulique de Corse (OEHC), saisi par la société des eaux de Corse, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Corse a annulé la procédure de passation litigieuse.

 
Saisie de cette ordonnance, la haute assemblée commence par indiquer qu’« en renvoyant aux activités mentionnées au 3° du I de l'article 11 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, l'article 10 du décret du 1er février 2016 s'est fondé sur le critère matériel de l'objet du contrat pour exclure l'application des règles de passation particulières applicables aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen, au nombre desquelles figure l'obligation pour l'autorité concédante, prévue au II de l'article 27 du décret, de fixer les critères d'attribution du contrat par ordre décroissant d'importance, aux contrats relatifs à la mise à disposition, à l'exploitation ou à l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable, quelle que soit leur valeur estimée et qu'ils soient conclus par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice ».

 
Dès lors, « il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Bastia que le contrat de concession du service public de distribution d'eau potable de la CCIRB a pour objet l'exploitation des installations de production, de stockage et de distribution d'eau potable en vue assurer la fourniture d'eau aux usagers du service. Un contrat ayant un tel objet est au nombre de ceux que vise le 2° de l'article 10 du décret du 1er février 2016 précité. Il résulte dès lors de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés a commis une erreur de droit en jugeant qu'eu égard à la valeur estimée du contrat, la CCIRB était tenue de procéder à une hiérarchisation des critères d'attribution des offres et d'indiquer cette hiérarchie dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. Ainsi, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des pourvois, la CCIRB et l'OEHC sont fondés à demander l'annulation de l'ordonnance qu'ils attaquent ».
 
Réglant l’affaire, les juges du Palais-Royal précisent tout d’abord, qu’« il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne caractérise pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans ce cadre, lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l'exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s'il s'agit d'un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu ». Or, il résulte de l'article L. 112-32 du code rural « que l'exploitation de réseaux de distribution pour le compte des collectivités territoriales, sur l'ensemble du territoire de la Corse, est au nombre des missions qui relèvent de la spécialité de l'Office d'équipement hydraulique de Corse. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics doit dès lors être écarté et la société requérante ne saurait utilement soutenir que l'intervention de l'Office ne serait justifiée par aucun intérêt public local ».

 
Ensuite et enfin, le Conseil d’Etat affirme que « lorsqu'une personne publique est candidate à l'attribution d'un contrat de concession, il appartient à l'autorité concédante, dès lors que l'équilibre économique de l'offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Il incombe au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le contrat n'a pas été attribué à une personne publique qui a présenté une offre qui, faute de prendre en compte l'ensemble des coûts exposés, a faussé les conditions de la concurrence ».
 
Dès lors, « Il résulte de ce qui précède que la société des eaux de Corse ne saurait utilement soutenir devant le juge du référé précontractuel que la CCIRB aurait dû s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'offre de l'OEHC n'avait pas faussé la concurrence en omettant de prendre en compte l'ensemble des coûts et en profitant des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. Elle ne saurait davantage soutenir utilement que l'OEHC n'opère aucune séparation comptable entre les moyens et ressources qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et ceux qu'il utilise pour l'exécution du contrat de concession du service public de distribution d'eau. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que l'équilibre économique de l'offre présentée par l'OEHC ne diffère pas substantiellement de celui de l'offre concurrente présentée par la société des eaux de Corse. Il en résulte qu'en retenant son offre, la CCIRB ne saurait être regardée comme ayant retenu une offre qui aurait, pour les raisons mentionnées ci-dessus, faussé les conditions de la concurrence et comme ayant, pour ce motif, méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ».

 

 

Source : Fil DP