Un vent mauvais souffle-t-il sur les PPP ? L’exemple de la création d’une cité administrative au cœur de Bordeaux

Le 11/02/2015

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Après des années de promotion pour sa sécurité juridique et ses conditions de financement particulièrement avantageuses pour les collectivités, le contrat de partenariat et ses épigones subissent aujourd’hui de sérieux revers.

 

Contexte

Au cours des six derniers mois, le Conseil d’Etat, la Cour des Comptes, puis le Parlement, ont tenté d’encadrer le recours à ce contrat dérogatoire au droit commun de la commande publique (CC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, n° 2003-473 DC).  

A plusieurs reprises, la Cour des Comptes a mis en évidence les petites et grandes dérives concernant des projets réalisés par ces contrats.  Ainsi, dans son dernier rapport, présenté le 11 février 2015 les magistrats indiquent que si « les collectivités peuvent être tentées de recourir à ces contrats qui dérogent aux règles de la commande publique pour répondre aux difficultés budgétaires à court terme, ils ne permettent pas de les résoudre et génèrent de fortes contraintes à long termes ». Souhaitant réduire le recours à ce type de montage contractuel  la Cour des Comptes préconise même de retirer à la mission d’appui aux partenariats publics-privés (MAPPP) son rôle de promotion du dispositif et d’encadrer plus strictement le recours à ces contrats qui grèvent les budgets communaux.

Cette volonté a trouvé un écho particulièrement prononcé puisque le 20 décembre 2014 a été promulguée la loi n° 2014-1545 relative à la simplification de la vie des entreprises dans laquelle figure un article 42 qui autorise le gouvernement à réduire le recours au contrat de partenariat en durcissant les conditions de recours (urgence, complexité et efficience économique).

C’est d’ailleurs sur le critère de la complexité que l’actualité jurisprudentielle est la plus brûlante.

Les Cours administratives d’appel de Bordeaux et de Lyon ont toutes les deux remis en cause le recours au contrat de partenariat pour défaut de  complexité alors que la MAPPP avait validé cette condition (CAA Bordeaux, 26 Juillet 2012, M. Saint-Cricq,  n° 10BX02109 confirmé par CE, 30 Juillet 2014, Commune de Biarritz, n° 363007 et CAA Lyon, 2 janvier 2014, Commune de Commentry, n° 12LY02827).

Les parlementaires se sont émus de cette situation en préconisant de mieux encadrer le critère de la complexité en l’objectivant (Rapport du sénateur Jean-Pierre SUEUR et Hugues PORTELLI du 16 Juillet 2014, n° 733, p. 35 et suivants et amendement n°771).

Le jugement du Tribunal administratif de Bordeaux

C’est dans ce contexte que la décision du 11 février 2015, Syndicat National des Entreprises du second œuvre, n°1200574, est particulièrement intéressante puisque le Tribunal Administratif de Bordeaux, estime que la conception, la construction, l’entretien, la maintenance et le financement  d’une cité municipale à énergie positive, pouvant héberger 850 agents municipaux dans une zone classée patrimoine mondial de l’UNESCO ne remplissait pas le critère de complexité défini par l’article L. 1414-2 II 2°) du CGCT.

En effet, le TA de Bordeaux a jugé que les particularités alléguées du projet étaient insuffisantes pour  caractériser, dans les circonstances de l’espèce, une complexité telle que la Commune n’ait pas été objectivement en mesure de définir seule et à l’avance, les moyens techniques répondant à ses besoins.

Ce jugement s’insère dans le courant de l’objectivisation de la notion de complexité en appréciant in concreto les caractéristiques du projet ainsi que de la taille de la collectivité.

En effet, le principal moyen développé par le Syndicat National des Entreprises du second œuvre (ci-après "SNESO"), dans le cadre de l’exception d’illégalité de la délibération du 19 décembre 2011, est l’absence de complexité du projet, alors que cette complexité avait été présentée comme le critère du contrat de partenariat.

Le jugement dispose d’une vertu pédagogique en ce qu’il analyse successivement les trois facettes de la complexité : la complexité technique, juridique ou financière.

En premier lieu, la Commune de Bordeaux soulevait à plusieurs reprises le moyen tiré de l’incompétence de ses services administratifs afin de justifier de la complexité juridique du projet. A ce titre, la ville de Bordeaux, indique que ses services ne pouvaient ni rédiger des clauses contractuelles permettant de répartir les risques de manière efficace, ni respecter les règles urbanistiques « inhérente à tout projet de construction d’un immeuble administratif dans un centre urbain ». Ici, le Tribunal indique que la complexité urbanistique ne peut justifier une dérogation de la Commande publique en ce que ces difficultés peuvent être soulevées pour chaque projet situé dans un centre-ville historique.

En second lieu, la ville de Bordeaux a soulevé le moyen tiré de la surcharge de travail de ses services et de l’impossibilité pour la Ville de se « doter ponctuellement de moyens en personnels supplémentaires »  afin de justifier de la complexité de la réalisation du projet. Le TA a écarté cette argumentation en relevant qu’eu égard à la taille de la ville de Bordeaux, la collectivité disposait de plusieurs services administratifs compétents. En effet, le manque de moyens humains dédiés aux pôles techniques de la ville de Bordeaux doit être suffisamment important pour qu’il puisse être retenu. Faire reposer la complexité d’un projet par l’absence de moyen humain, comme en l’espèce, reviendrait à ouvrir le champ du recours des contrats de partenariat à l’ensemble des villes de France.

En troisième lieu, la commune avançait que compte tenu du niveau élevé de performance énergétique qu’elle souhaitait pour la nouvelle cité administrative, le projet disposait d’une complexité technique suffisante pour justifier le recours au contrat de partenariat. En l’espèce, la commune souhaitait construire un bâtiment à énergie positive (ci-après "BEPOS"), c’est-à-dire un bâtiment qui produit plus d’énergie qu’il n’en consomme et en déduisait la complexité du projet.

Par un raisonnement par analogie, le tribunal a examiné si dans d’autres cas où un pouvoir adjudicateur avait souhaité un bâtiment labélisé BEPOS, il avait nécessairement recouru à contrat de partenariat. Après avoir relevé que le Conseil Général d’Aquitaine avait dans la même période construit un bâtiment de taille comparable avec des contraintes environnementales similaires, il rejette le moyen tiré de la complexité technique du projet. Ce faisant, le tribunal se rapproche de la solution de la CAA de Lyon précité.

En quatrième et dernier lieu, le Commune soulève le moyen tiré de ce  que le projet sera doté d’une complexité financière compte tenu de la répartition des sommes perçues au titre de la vente de l’énergie électrique produite par le bâtiment. Ainsi, le TA rejette cette complexité financière qui provient de la complexité même du contrat. Il est par conséquent possible d’avancer qu’à l’instar de l’urgence, la complexité ne doit pas résulter de la volonté du pouvoir adjudicateur au risque de constituer un détournement de procédure.

 

La décision du TA de Bordeaux s’insère clairement dans une conception objective de la notion de complexité. Les pouvoirs adjudicateurs sont dorénavant prévenus. On fera remarquer par contre, que le projet d’ordonnance relative aux marchés publics, en son article 28, précise que le critère de la complexité justifiant le recours aux marchés globaux de type PPP s’entend comme « une complexité technique, notamment au regard de dimension exceptionnelles et de difficultés techniques particulière » liées à la réalisation du projet (ce qu'indiquait déjà certaines Cours administratives d'appel, CAA de Paris, 3 avril 2014, Association « La justice dans le Cité », n° 13PA02769). Affaire à suivre alors que le Conseil d'Etat examine le recours contre la délibération autorisant le recours au contrat de partenariat pour la construction du nouveau stade à Bordeaux, un dossier que suit avec beaucoup d'attention le bureau bordelais du cabinet.

 

Contrat de partenariat – Conditions de recours – Critère de la complexité – Complexité objective – Complexité subjective