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CONCESSION D’AMENAGEMENT – REQUALIFICATION

Le 21/05/2021

 

Conseil d’Etat, 18 mai 2021, n°443153

 

 

Conséquence à tirer de sa requalification en marché public en raison de l’absence de transfert de risque lié à l’exploitation

 

 

Par un arrêt du 19 mai 2021, le Conseil d’Etat a jugé que si une concession d‘aménagement ne prévoit pas le transfert du risque financier lié à l'exploitation sur le concessionnaire, elle doit être requalifiée en marché public. Dès lors, doit être annulé le protocole à cette concession qui prévoit une renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics.

 

En l’espèce, la commune de Liévin avait confié, par un contrat conclu le 12 août 1991, l'aménagement de la friche Sabès à Liévin à la société immobilière de construction de Liévin. Ce contrat a été repris tant par la communauté d'agglomération de Liévin, venue aux droits de la commune de Liévin, que par la société Territoires 62, succédant à la société Adévia qui avait elle-même succédé à la société Artois Développement, laquelle était venue aux droits de la société immobilière de construction de Liévin. Par une délibération du 17 mars 2006, la communauté d'agglomération de Lens-Liévin a clôturé l'opération d'aménagement de la friche Sabès, en arrêtant le déficit à la somme de 857 664,64 euros. Par une délibération du 1er juin 2015, le conseil communautaire de la communauté d'agglomération de Lens-Liévin a autorisé son président à signer un contrat de transaction avec la société Territoires 62, en vue de lui régler une somme égale à ce déficit, en contrepartie de la renonciation de cette société à réclamer des intérêts moratoires qui s'élèvent à la somme de 158 746 euros et de son désistement ou renonciation de toute action relative à l'exécution du contrat. La transaction a été signée le 13 août 2015.

 

Mais, plusieurs élus au sein du conseil ont alors contesté devant le tribunal administratif de Lille la validité de ce contrat de transaction devant le tribunal administratif de Lille qui a fait droit à leur requête sauf à ce que le conseil communautaire de la communauté d'agglomération de Lens-Liévin régularise par une nouvelle délibération la signature de ce contrat. Mais, la cour administrative de Douai a annulé ce jugement ainsi que le protocole dans son ensemble.

 

Saisie à son tour, la haute assemblée indique les dispositions de l’article 67 de la loi du 8 août 1994 « interdisent de façon absolue toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics, que cette renonciation intervienne lors de la passation du marché ou postérieurement. Il s'ensuit que la cour administrative d'appel de Douai n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que l'interdiction de la renonciation au paiement des intérêts moratoires était susceptible de s'appliquer à un protocole transactionnel relatif à un litige né d'un contrat, alors même que ce contrat avait été conclu avant l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 1994 ».

 

En outre, les dispositions de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme « n'ont toutefois pas pour effet de soustraire au respect des règles régissant les marchés publics les contrats confiant à un tiers l'étude et la réalisation d'opérations d'aménagement prévues par le code de l'urbanisme dans sa version alors applicable, s'ils entrent dans le champ de l'article 1er du code des marchés publics alors applicable ».

 

Or, « il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le titulaire du contrat conclu le 12 août 1991 s'est engagé à réaliser l'aménagement de la friche Sabès située à Liévin, en vue d'y créer une zone d'activité commerciale et artisanale contribuant au développement économique de la ville et, à cette fin, d'effectuer les démolitions nécessaires, de réaliser les équipements secondaires de la zone, de procéder le cas échéant à la construction de bâtiments à vocation commerciale ou artisanale, de procéder aux études nécessaires et de coordonner l'opération. Selon les stipulations de l'article 3 du contrat relevées par le juge du fond : " La ville s'engage à garantir, dans les conditions déterminées par le cahier des charges, si la demande en est faite par les organismes prêteurs, le service des intérêts et le remboursement des emprunts que la société contractera pour la réalisation de la présente opération et à inscrire, en conséquence, à son budget les sommes correspondantes. / Elle s'engage à mettre à la disposition de la Société le produit des emprunts qu'elle aurait souscrit pour la réalisation de cette opération ". Les stipulations de l'article 5 du même contrat, également relevées par le juge du fond, prévoient que : " L'opération de concession est réalisée sous le contrôle de la ville et à ses risques financiers. En conséquence, à l'expiration de la concession, la Ville bénéficiera du solde positif ou prendra en charge le solde négatif résultant des comptes de l'opération, dans les conditions précisées au cahier des charges. ". La cour a de plus retenu, d'une part, que l'article 29 du cahier des charges stipule que le bilan de clôture arrêté par le titulaire fixe " le montant définitif de la participation financière du concédant aux travaux d'aménagement de la zone nécessaire pour équilibrer les comptes, majoré de la rémunération de la société et de la perte cumulée " et, d'autre part, que les stipulations des articles 25 et 28 du cahier des charges prévoient en outre que la personne publique contractante s'engage à contribuer au remboursement des annuités des emprunts garantis du titulaire, si ses recettes ne suffisent pas y pourvoir, et que le titulaire perçoit une rémunération globale et forfaitaire pour ses frais généraux et de fonctionnement. Elle a souverainement déduit de ces stipulations, sans les dénaturer, que le concessionnaire n'a pris aucun risque financier dans cette opération, le concédant, c'est-à-dire la collectivité publique, supportant seul tous ces risques. Il s'ensuit que la cour a ni commis une erreur de droit ni une erreur de qualification juridique, en estimant que le contrat litigieux, bien que formellement conclu en qualité de concession d'aménagement soumis aux dispositions […] de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme, dès lors que la rémunération du cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'opération d'aménagement, constitue un marché public ».

 

Or, en l’espèce, cette concession avait le caractère d’un marché public et, dès lors, « en jugeant que la méconnaissance de la règle prohibant la renonciation aux intérêts moratoires, laquelle entache d'illicéité le contenu du protocole transactionnel, est de nature à justifier son annulation, la cour n'a pas commis d'erreur de droit et a exactement qualifié les faits dont elle était saisie ».

 

Source : Fil DP