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MARCHES PUBLICS – REFERE « SECRET DES AFFAIRES »

Le 14/02/2022

 

Conseil d’Etat, 10 février 2022, n°456503

 

Risque d'atteinte imminente au secret des affaires - Pour l’apprécier à l’égard du titulaire d’un AMO, le juge des référés doit tenir compte de son obligation de confidentialité

 

Par un arrêt du 10 février 2022, le Conseil d’Etat a jugé que si un candidat à un marché public peut introduire un référé « secret des affaires » pour interdire l’accès à ses documents à la société attributaire d’un marché d’audit et d’assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO), c’est à la condition qu’existe un risque d'atteinte imminente au secret des affaires, risque qui doit s’apprécier en tenant compte de l'obligation professionnelle de confidentialité de l'AMO.

 

En l’espèce, le centre hospitalier universitaire (CHU) de Pointe-à-Pitre / Abymes avait confié à la société ACAOP, dirigée par M. J., une mission d'audit et d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la passation des marchés d'assurance du groupement hospitalier territorial de la Guadeloupe. Le 10 mai 2021, le CHU a, avec l'assistance de la société ACAOP, lancé une consultation ayant pour objet des services d'assurance (pôles sanitaires et médico-social) pour le centre hospitalier Sainte-Marie de Marie-Galante. Le 7 juin 2021, la Société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM), candidate à l'attribution des lots n° 1 et 4, a demandé au juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe, sur le fondement de l'article R. 557-3 du code de justice administrative, d'interdire l'accès de M. J. et des préposés de la société ACAOP à l'ensemble des documents déposés par les candidats et de les exclure de la consultation. Le juge des référés a alors enjoint au CHU d'interdire par tout moyen l'accès de M. J. et des préposés de la société ACAOP à l'ensemble des documents déposés par les soumissionnaires et, dans l'attente, suspendu l'analyse des offres.

 

Saisie à son tour, la haute assemblée relève qu’« il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe que le CHU de Pointe-à-Pitre / Abymes a conclu avec la société ACAOP un marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la passation de ses marchés d'assurance. A ce titre, il n'a pas été contesté devant le juge du fond que la société ACAOP intervient pour le compte de la personne publique et que son dirigeant et ses personnels sont tenus, dans le cadre de l'exécution de ce marché, à une obligation professionnelle de confidentialité. Par suite, en jugeant qu'il n'y avait pas lieu de prendre en compte cette obligation de confidentialité dans l'appréciation du risque d'une atteinte imminente au secret des affaires susceptible d'être imputable au centre hospitalier, contre lequel la SHAM a engagé son action, à raison de l'intervention de la société ACAOP dans la procédure de passation du marché d'assurance auquel la requérante a candidaté, le juge des référés a commis une erreur de droit. Par suite et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre moyen du pourvoi, son ordonnance doit être annulée ».

 

Réglant l’affaire au fond, les juges du Palais-Royal estime « que la SHAM était tenue de communiquer, dans le cadre de la consultation en cause, des informations relatives au prix de son offre, lesquelles doivent être regardées, à ce stade de la procédure de passation, comme couvertes par le secret des affaires au sens des dispositions citées aux points 2 à 4. Si la SHAM fait valoir qu'elle s'est expressément opposée à ce que son offre soit communiquée à M. J., dirigeant de la société ACAOP, et à l'ensemble des préposés de cette société, dont elle a sollicité l'exclusion de l'analyse des offres, en raison de relations étroites alléguées de M. J. avec une société concurrente, cette seule circonstance ne suffit pas, par elle-même, à caractériser un risque d'atteinte imminente au secret des affaires dès lors que la société ACAOP ainsi que son dirigeant et ses personnels sont tenus à une obligation contractuelle de confidentialité dans le cadre de leur mission d'assistance au maître de l'ouvrage. A cet égard, il appartiendra à la requérante, si elle s'y croit fondée, de faire valoir notamment devant le juge du référé précontractuel tout manquement qu'elle aura relevé aux règles de publicité et de concurrence, tenant, le cas échéant, en une violation par le pouvoir adjudicateur du secret commercial ou de l'impartialité à laquelle celui-ci est tenu ».

 

Source : Fil DP